زمان کنونی: ۲۵-۸-۱۳۹۷, ۰۱:۱۴ عصر درود مهمان گرامی! (ورودثبت نام)

به منظور دست یابی و بهره مندی از تمام مطالب و امکانات سایت لطفا ابتدا ثبت نام کنید و سپس با نام کاربری خود وارد سایت شوید. حضور گرم و سبز شما موجب دلگرمی ما در جهت تحقق اهداف و آرمانهای سایت است.
عمرتان بلند ، عاقبت شما به خیر     



[-]
آخرین ارسالی ها
مراحل طلاق توافقی چیه؟
شروع کننده:mona.km آخرین پست توسط:setsreh.abassi پاسخ ها:2 خانواده نمایش ها:85 زمان:دیروز
مزایای سرمایه گذاری و ثبت شرکت در یونان چیست؟
شروع کننده:fekre bartar آخرین پست توسط:companyregisterir پاسخ ها:1 ثبت اسناد نمایش ها:29 زمان:۲۳-۸-۱۳۹۷
مدارک مورد نیاز جهت ثبت شرکت با مسئولیت محدود
شروع کننده:kara sabt آخرین پست توسط:kara sabt پاسخ ها:0 امور حقوقی نمایش ها:18 زمان:۲۲-۸-۱۳۹۷
اصول نگارش مقاله
شروع کننده:nnseo آخرین پست توسط:nnseo پاسخ ها:0 دانشگاه آزاد نمایش ها:19 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
اصول نوشتن مقاله
شروع کننده:nnseo آخرین پست توسط:nnseo پاسخ ها:0 خبرنامه قوانین جدید نمایش ها:20 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
نکاتی درباره تنظیم و ارسال مالیات حقوق
شروع کننده:Mina1397 آخرین پست توسط:Mina1397 پاسخ ها:0 سایر مقالات نمایش ها:19 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
نکاتی درباره‌ی حسابداری حقوق و دستمزد
شروع کننده:Mina1397 آخرین پست توسط:Mina1397 پاسخ ها:0 سایر مقالات نمایش ها:20 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
آموزش ثبت سند حسابداری
شروع کننده:Mina1397 آخرین پست توسط:Mina1397 پاسخ ها:0 سایر مقالات نمایش ها:18 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
کاربرد های نرم افزار crm چیست؟
شروع کننده:Mina1397 آخرین پست توسط:Mina1397 پاسخ ها:0 سایر مقالات نمایش ها:13 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
اظهارنامه مالیاتی و آنچه باید از آن بدانیم
شروع کننده:Mina1397 آخرین پست توسط:Mina1397 پاسخ ها:0 سایر مقالات نمایش ها:14 زمان:۲۰-۸-۱۳۹۷
جهت حرکت: - سرعت: - (توقف | حرکت) - بارگذاری مجدد


آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
زمان کنونی: ۲۵-۸-۱۳۹۷, ۰۱:۱۴ عصر
کاربرانِ درحال بازدید از این موضوع: 1 مهمان
نویسنده: علی عابدینی
آخرین ارسال: علی عابدینی
پاسخ ها 4
بازدید 5617

ارسال پاسخ 
آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
نویسنده پیام
علی عابدینی / آفلاین
مدیریت کل
جنسیت: مرد
اطلاعات کاربر
ارسال‌ها: 394
تاریخ عضویت: اسف ۱۳۹۰
اعتبار: 13
سپاس ها 77
سپاس شده 158 بار در 125 ارسال
ارسال: #1
آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون

از آنجايي که جهل به قانون رافع مسئوليت نيست، بنابراين آموزش مباحث حقوقي و آشنايي مردم با قوانين، از اصول مسلم حقوق است.
به گزارش خبرنگار حقوقي قضايي باشگاه خبرنگاران، يکي از مسايل مهم در زندگي، آشنايي با مفاهيم و اصطلاحات حقوقي است، حال آنکه بسياري از مردم بدون اطلاع از اين مباني درگير مشکلات مختلف مي‌شوند.
وجوب تعليم قوانين، از اصول مسلم حقوقي است، چنانکه بر همه مکلفان واجب است قوانين مدون مصوب مجلس شوراي اسلامي را پس از ابلاغ دولت و لازم‌الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمي ياد گرفته و طبق آن عمل کنند، در همين راستا به تشريح عمل حقوقي ايقاع مي‌پردازيم.
**ايقاع:
ايقاع عملي حقوقي است که در اثر يک اراده حاصل مي‌شود، در ايقاع يک شخص تصميم‌ مي‌گيرد و توافق لازم نيست. طلاق که از جمله ايقاعات است، اراده زن را لازم ندارد. ابراء دين و فسخ قرارداد از انواع ايقاعات‌اند.
در ابراء کافي است که داين مديون را از دين بري کند و رضايت مديون لازم نيست. از طريق ايقاع يعني اراده يک نفر ممکن است تملک حقوقي عيني را باعث شد چنانچه شخص اراضي موات را با قصد مالکيت حيات و آباد مي‌کند.
در اينکه ايقاع هم مثل عقد نياز به اعلان اراده دارد يا نه اختلاف نظر وجود دارد مخالفين مي‌گويند لزوم اعلان اراده در عقد به خاطر آگاه شدن از اراده طرف مقابل است ولي در ايقاع که تنها يک اراده موثر است چه لزومي به اعلان دارد، موافقين مي‌گويند اگر اراده در ايقاع اعلان نشود از کجا موضوع احراز شود، که مواد 247 و 248 و 249 قانون مدني حاکي است که از نظر قانونگذار ايران اعلان لازم است.
امضای علی عابدینی خدایا هرگاه عمرم چراگاه شیطان شد آن را از من بگیر و قبض روحم کن .
دیدن لینک ها برای شما امکان پذیر نیست. لطفا ثبت نام کنید یا وارد حساب خود شوید تا بتوانید لینک ها را ببینید.
شما قادر به مشاهده این قسمت نمی باشید  ورود // عضویت
۱۷-۶-۱۳۹۳ ۰۲:۰۷ عصر
مشاهده وب‌سایت کاربر یافتن تمامی ارسال‌های این کاربر نقل قول این ارسال در یک پاسخ
پرویز / آفلاین
کاربر انجمن
جنسیت: مرد
اطلاعات کاربر
ارسال‌ها: 1
تاریخ عضویت: مهر ۱۳۹۳
اعتبار: 0
سپاس ها 0
سپاس شده 0 بار در 0 ارسال
ارسال: #2
RE: آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
با سلام
می شود بفرمائید تفاوت شبه عقد با ایقاع در چیست؟
سپاسگذارم
۲۶-۷-۱۳۹۳ ۰۵:۰۳ صبح
یافتن تمامی ارسال‌های این کاربر نقل قول این ارسال در یک پاسخ
علی عابدینی / آفلاین
مدیریت کل
جنسیت: مرد
اطلاعات کاربر
ارسال‌ها: 394
تاریخ عضویت: اسف ۱۳۹۰
اعتبار: 13
سپاس ها 77
سپاس شده 158 بار در 125 ارسال
ارسال: #3
RE: آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
(۲۶-۷-۱۳۹۳ ۰۵:۰۳ صبح)پرویز نوشته شده توسط: دیدن لینک ها برای شما امکان پذیر نیست. لطفا ثبت نام کنید یا وارد حساب خود شوید تا بتوانید لینک ها را ببینید.
توجه !
شما قادر به مشاهده این قسمت نمی باشید  ورود // عضویت
دكتر جعفري لنگرودي
معاون سازمان ثبت اسناد و املاك كشور

اولا ـ قصد اشاره بصورت معلق يا قبول قاعده علت و معلول ، در قصد انشا (شماره 29) قابل تصور نيست و به همين جهت ظاهرا عقد معلق ، باطل است تنجز عقود ، از نظر مقنن ، عنصر عمومي عقود است.براي اهميت فراوان كه عقد نكاح دارد مخصوصا در ماده 106 قانون مدني تصريح شده است كه ، (تعليق در نكاح موجب بطلان است).نبايد از اين ماده استفاده كرد كه تعليق در ساير عقود ، موجب بطلان نيست زيرا ملاك ماده 699 قانون مدني مانع چنين استنباطي است.
ثانيا ـ ايفا تعهد ناشي از عقد ، ميتواند معلق باشد لكن اين را نبايد تعليق عقد شمرد .در فقه دو نظر وچود دارد، عده اي عقد معلق را صحيح ميدانند و عده اي آنرا باطل مي شمرند.
49 ـ ملاحظه ـ از نظر ما قصد انشا تابع نظريه علت و معلول (شماره 29ـ32) نيست و مي تواند به گذشته و آينده تعلق گيرد پس قصد انشا ميتواند بصورت موافقت مشروط از جانب هر يك از متعاقدين ابراز شود.بنابراين (منجز بودن عقد) از عناصر عمومي عقود نيست . در عقد نكاح به جهت اهميت روابط خانواده بايد تعليق را منع كرد همان طور كه ماده 1068 قانون مدني كرده است. در عقد ضمان ، تعليق در قصد انشا موجب ميشود وثيقه اي به چنگ مضمون له نيفتد و به اين سبب بايد ضمان معلق را باطل دانست مثل اين كه كسي وارث است و انتظار اعلان نتيجه تصفيه تركه مورث خود را مي كشد به مضمون له پيشنهاد كند اگر پس از تصفيه تركه مالي عائد من شد ضامن فلاني هستم!
نتيجه ـ رضا با توجه به مطالب شماره 9 ـ10 در اوج هيجان خود و در مرحله اخطار بطرف مقابل ، نام قصد انشا را دارد . و باحفظ همه اين اوصاف ميتواند بصورت موافقت مشروط به طرف مقابل ، اخطار شود. تصور اين انديشه بسيار آسان است اگر انسان به نفسائيات موجود و روزانه خود كه با آنها مانوس است توجه بيشتر كند صحت اين نظريه را به آساني در مي يابد.
50 ـ تبصره ـ فرق عقد معلق و عقد منجز اين است كه آثار عقد منجز اين است بلافاصله پس از ايجاب و قبول ، ظاهر ظاهر و پديدار ميشود و حال آنكه در عقد معلق ،
اولا ـ رابطه تعهد بلافاصله بين متعاهدين ، ظاهر ميشود .جز اين هم نمي تواند باشد زيرا سابقا (شماره 1) گفتيم كه تعهد ، عنصر هر عقد است و بدون تعهد ، عقدي بوجود نمي آيد.آنها كه عقد معلق را قبول دارند تعليق را نسبت به ساير آثار عقد ، اعمال مي كنند مانند انتقال مالكيت عوضين در بيع معلق.
ثانيا ـ نتيجه غايي عقد معلق ، موكول به تحقق امري وجودي يا عدمي در آينده است كه آن را معلق عليه مي نامند . معلق عليه بايد مستقبل الوقوع باشد.از نظر اينكه بح سالم و جامع راجع به عقد معلق داشته باشيم بنظر من نبايد فرق بين دو قسم معلق عليه كه ذيلا ذكر مي كنيم بگذاريم،
الف ـ معلق عليه ممكن الحصول مانند خسارت وارده بر اتومبيل بيمه شده پس از عقد بيمه كه موجب ايتحقاق صاحب اتومبيل در پولي ميشود كه شركت بيمه به عنوان جبران خسارت ميدهد.وقوع خسارت مزبور در حين عقد بيمه محتمل الحصول است.
ب ـ معلق عليه قطعي الحصول مانند مرگ بيمه گذار در بيمه عمر كه در آينده حتمي الوقوع است.
51 ـ در عقودي كه قبض ، شرط صحت آنها است ( مانند بيع صرف و سلم .ماده 364 قانون مدني )چون آثار اين عقد بلافاصله پس از ايجاب و قبول ظاهر نمي شود بلكه پس از قبض ، ظاهر ميشود پس اين عقود هم ظاهرا معلق مي باشند نهايت اينكه خود متعاهدين ، موجب اين تعليق نشده اند بلكه نص قانون ، موجب تعليق اين عقود گرديده است.عقد وقف هم از اين قبيل است (ماده 59 قانون مدني )
52 ـاقسام تعليق ـ تقسيمات ذيل براي تعليق عقود ، قابل ملاحظه است ،
يك ـ عقد معلق دو قسم است ،
الف ـ عقدي كه متعاقدين آنرا معلق كرده باشند.
ب ـ عقدي كه قانونگذار آن را معلق كرده باشد(شماره 51)
ماده 1ئ9 قانون مدني ظاهرا فقط شامل قسم اول است.
دو ـ تعليق ناشي از عقد ـ تعليق ناشي از شرط ضمن عقد ـ شخصي 4000 متر زمين مشاع خود را در مقابل يك سير نبات به بانك صلح كرد ، تا اين جا يك عقد منجز واقع شد كه آثارش بلافاصله بعد از ايجاب و قبول پديد آمد . در اين عقد صلح شرط شد كه اگر بانك متصالح تا دو سال از تاريخ عقد صلح در آن زمين دبستان نسازد مصالح ، وكيل از طرف متصالح در اقاله غقد صلح باشد.
وكالت مصالح بشرح مذكور ، معلق بر نساختن دبستان از جانب متصالح است و اين تعليق در وكالت ، ناشي از شرط ضمن عقد صلح مبني بر ساختن دبستان از جانب متصالح بوده است.
سه ـ تعليق در حدوث و تعليق در بقا ـ كسانيكه وصيت تمليكي را ايقاع مي دانند عقيده دارند به محض فوت موصي ، موصي له خودبخود مالك موصي به ميشود لكن احترام به اراده موصيله چنين اقتضا دارد كه او نيز حق رد موصي به به ورثه موصي را دارد . كه اين حق رد نيز خود يك ايقاع ديگر است.در اين نظريه ،
اولا ـ حدوث مالكيت موصي له در موصي به ، معلق بر فوت موصي است .اين يك نمونه بارز تعليق در حدوث است.
ثانيا ـ بقا ماليت موصي له در موصي به ، موكول به اين است كه او موصي به را بورثه موصي رد نكند.اين نمونه تعليق در بقا است.
53 ـ آثار عقد معلقانون مدني حاسبه آثار يك يك عقود معلق در اين جا ما را از هدف ما كه بحث در سطوح كليات حقوق مدني است باز مي دارد در عين حال سكوت مطلق هم روا نيست لذا آثار بيع مطلق را بعنوان يك نمونه بشرح ذيل بر مي شماريم.
الف ـ مشتري كه مبيع را بطور معلق خريده است بهرحال متعهد له اين عقد است و با فوت او ورثه او قائم مقام او ميشوند.
ب ـ مالكيت مبيع قبل از حصول معلق عليه ، به مشتري منتقل نميشمود يعني مبيع كماكان در دارايي بايع قرار دارد لذا با فوت او ورثه او مبيع را بارث مي برند لكن مالكيت آنان در مبيع ، مسقر نيست بلكه متزلزل است آيا ماليات بر ارث را هم بايد ورثه بايع بدهند؟بنظر ما چون خانه متعلق تعهد متوفي بوده است نبايد ماليات بر ارث داده شود زيرا محل ديون ، در مصرف تركه مقدم بر ارث و ماليات بر ارث است.
ج ـ منافع مبيع ، تعلق به مالك عين دارد مگر اينكه بر خلاف آن ، شرط كرده باشند.
د ـ عقد بيع معلق با وجود تزلزل كه دارد عقدي است لازم و به فوت و جنون وسفه يكي از طرفين از بين نمي رود.
ه ـ مشتري حق دارد قبل از حصول معلق عليه ، حقوق خود را به ثالث منتقل كند.
و ـ با توجه به ملاك ماده 54 آئين نامه قانون دفاتر اسناد رسمي به عقود معلق ،حقالثبت تعلق نمي گيرد.
چهارم ـ جزم عاقد
54 ـ ممكن است عقدي منجز باشد لكن عاقد ، جزم نداشته باشد.
مثال ـ شخصي در غيبت پدرش شنيده است كه او فت كرده است لكن هنوز قطع به صحت اين خبر و مالكيت خود در تركه پيدا نكرده است ، در چنين وضعي اگر يكي از اقلام ماترك احتمالي را بفروشد آيا بعلت اينكه جزم به مالكيت خود ندارد ( اگر مالك بودن بايع را در مبيع ، شرط صحت عقد بيع بدانيم) عقد بيع ، باطل است؟
اين بحث را در ايقاعات هم مي توان كرد ، طبق ماده 1134 قانون مدني بايد طلاق در حضور دو مرد عادل صورت گيرد اگر عدالت آنان محرز نباشد و مشكوك باشد بعلت عدم جزم به عدالت ، طلاق باطل است؟ولو آنكه در واقع آنان عادل باشند؟
ملاحظه ـ بنظر ما در عقود و ايقاعات ، واقع ملاك است و نبودن جزم ، ضرري به عقد و ايقاع نمي زند پس در مثال بيع مزبور اگر واقعا بايع حين بيع ، مالك بوده است عقد بيع درست است، قانون مدني ما هم جزم عاقد را عنصر عقود عمومي نشمرده است.
در فقه عده اي عقيده دارند كه نبودن جزم ، مانع ميشود كه قصد انشا ، صورت منجز پيدا كند در واقع ، نبودن جزم ، موجب تعليق عقد و بطلان آن مي شود.
ملاحظه ـ نبودن جزم ، موجب تعليق عقد نميشود.
قانون مدني در مورد جزم عاقد،
اولا ـ عقيده دارد كه با نبودن جزم ، عقد منعقد ميشود لكن غير نافذ است.
ثانيا ـ پس از پيدا شدن جزم بعد از عقد ، ميتواند آن را اجازه كند. ماده 255 قانون مدني در اين مورد ميگويد،
هرگاه كسي نسبت به مالي معامله بعنوان فضولي نمايد و بعد معلوم شود كه آن مال ، ملك معامله كننده بوده است يا ملك ملك كسي بوده است كه معامله كننده كي توانسته است از قبل او ولايتا يا وكالتا معامله نمايد در اين صورت ، نفوذ وصحت معامله موكو به اجازه معامل است والا معامله باطل خواهد بود.
نتيجه ـ باين ترتيب قانون مدني جزم عاقد را عنصر عمومي يك عقد ثمربخش دانسته است نه عنصر عمومي همه عقود ، حتي عقود غير نافذ بي ثمر.
پنجم ـ تراضي بين دو رضاي متقابل
55 ـ براي تصور تراضي به عنوان يك اصطلاح اساسي حقوق مدني و نيز بعنوان يك عنصر عمومي عقود بايد مطلب شماره 37 را بار ديگر مطالعه كرد،
در حقوق مدني ما به پيروي از فقه اماميه كه قصد انشا را به كلي جداي از رضا دانسته اند و دو عامل نفساني را در عقود شناخته اند،
اولا ـ عقيده اين است كه رضا عنصر عمومي عقود نيست بطوريكه در صورت اكراه هر دو طرف عقد ( كه در نتيجه هر دو ، فاقد رضا هستند ) عقد، قابل تشكيل است لكن عقد صحيح غير نافذ است و پس از لحوق اجازه قابل ترتيب اثر ميشود.
ثانيا ـ توافق در قصد انشا ، عنصر عمومي عقود است .ماده 194 قانون مدني هم همين نكته را بصورت ناقص گفته است ، (الفاظ و اشارات و اعمال ديگر كه متعاملين بوسيله آن ، انشا معامله مي نمايند بايد موافق باشد به نحوي كه احد طرفين همان عقدي را قبول كند كه طرف ديگر ، قصد انشا آن را داشته است والا معامله باطل خواهد بود.)
وقتي كه مقنن ، مكره را فاقد رضا ميداند (ماده 1070 قانون مدني )و نيز عقد مكره را درست مي شورد نمي تواند تراضي را عنصر عمومي عقود بداند لكن بايد توافق دو قصد انشا را بشرح ماده 194 قانون مدني عنصر عمومي عقود بداند. ايراد اين ماده اين است كه توافق دو قصد انشا را بصورت توافق الفاظ و اشارات در آورده است كه البته مقصودش توافق محتواي الفاظ و اشارات است اين محتوي همان قصد انشا است . اين يك استعمال مجازي است كه در نگارش قانون ، كار درستي نيست.
در هر حال چون دوگانگي رضا و قصد انشا همانطور كه گفتيم (شماره 9 ـ 10) باطل است و قصد انشا همان رضا در نقطه اوج هيجان و در مرحله اخطار به طرف مقابل است پس تراضي بايد عنصر عمومي عقود باشد(شماره 37)
56 ـ اما خود تراضي را ميتوان به دو صورت تصور كرد ،
يك ـ تراضي متحد الجهت ـ دو برادر خانه اي را به ارث برده اند با هم توافق در بيع آن به ثالث مي كنند . در اينجا تراضي دو برادر راجع به فروش خانه عنوان عقد را ندارد چون هر دو فروشنده هستند .و دو فروشنده در جهت واحد ( نه متقابل) قرار ميگيرند . اين قسم تراضي ، عنصر عقود نيست.
دو ـ تراضي مختلف الجهت يا متقابل ـ در مثال بالا تراضي فروشندگان با خريدار ، از اين نوع است و همان است كه عنصر عمومي عقود است به همين جهت گفتيم (شماره 55) تراضي بين دو رضاي متقابل ، عنصر عمومي عقود است.
57 ـ براي شناسايي دو رضاي متقابل كه بصورت تراضي در آمده اند موارد ذيل را مورد مطالعه قرار ميدهيم،
الف ـ در عقد حواله وقتي كه محتال پس از عقد حواله ، به محال عليه مرجعه مي كند و محال عليه ، حواله را قبول مي كند،
اولا ـ آيا بين محتال و محال عليه ،تراشي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
ثانيا ـ آيا بين محيل و محال عليه ، تراضي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
ب - در عقد ضمان كه مديون اصلي از ضامن تقاضا ميكند كه ضامن او گردد آيا در اين موقع بين ضامن و مضمون عنه ، دو رضاي متقابل وجود دارد؟
ج ـ در برات ، وقتي كه دارنده برات به برات گير (محال عليه برات ) مراجعه ميكند و او را برات قبولي مي نويسد آيا بين دارنده برات و برات گير ، تراضي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
د ـ در افراز مال مشاع ( اعم از دين و منفعت و عين ) آيا تراضي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
ه ـ ثالثي به وام گيرنده عين غير منقول خود را مي دهد كه نزد وام دهنده رهن بگذارد آيا بين ثالث و راهن ، تراضي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
و ـ اجرائيه سند رسمي ذمه اي عليه بدهكار صادر ميشود و به تقاضاي بدهكار ، ثالثي مال خود را جهت بازداشت ( در اداره ثبت) و پرداخت طلب بستانكار ، معرفي ميكند آيا بين آن ثالث ، و بدهكار ، تراضي بين دو رضاي متقابل وجود دارد؟
(شماره 157 به بعد)
5ئ ـ شروط تحقق تراضي ـ براي اينكه تراضي بين دو رضاي متقابل ، محقق شود بايد شروط ذيل فراهم گردد،
يك ـ وحدت عنوان عقد ـ اگر يك طرف بگويد ، اين مال را فروختم به ده هزار تومان ، و طرف متقابل بگويد ، قبول اجاره آن مال را كردم به ده هزار تومان ( بمدت ده ماه )، اين باطل است و تراضي پديد نمي آيد زيرا عنوان عقد بيع و عنوان عقد اجاره فرق ميكند .ماده 194 قانون مدني با ذكر عبارت ( همان عقدي را قبول كند …) اين فرض را مورد توجه قرار داده است ، و حال اينكه در عمل چنين چيزي ديده نشده است و صرفا فرض و احتمال است.
دو ـ وحدت موضوع عقد ـ اگر يك طرف بگويد ، اين خانه را فروختم به پانصد هزار تومان ولي طرف ديگر بگويد اثاث اين خانه را خريدم به پانصد هزار تومان ! وحدت موضوع در اينجا وجود ندارد و تراضي پديد نمي آيد.
سه ـ وحدت وصف موضوع عقد ـ اگر كشاورز بگويد، صد تن گندم قوچان بوعده فروختم به صد هزار تومان ولي طرف بگويد صد تن گندم سبزوار خريدم به صد هزار تومان ! بعلت اختلاف در وصف موضوع عقد ، تراضي پيدا نميشود.
چهار ـ وحدت در كميت موضوع عقد ـ اگر كسي بگويد ده متر از اين توپ پارچه را فروختم به صد تومان ولي طرف بگويد بيست متر را خريدم به صدوپنجاه تومان ، تراضي پديد نمي آيد.
پنج ـ وحدت مواعدي كه در عقود ذكر ميشود.
بهرحال براي حصول تراضي بين متعاقدين بايد مدلول اظهارات طرفين ، مشتمل بر تناقض منطقي نباشد.اين يك قاعده بديهي و عقلي است لذا استثنا پذير نيست.
59 ـ تبصره ـ بعضي بدون توجه به اين قاعده عقلي گفته اند ، عقود دو قسم است ،
الف ـ عقود تبرعي مانند صلح بلاعوض وهبه و غيره (شماره 227)
ب ـ عقود غير تبرعي مانند بيع و اجاره و غيره.
آنگاه گفته اند كه توافق دو رضا از عناصر عمومي غير تبرعي است ، در عقود تبرعي توافق دو رضا ضرورت ندارد!
بر اساس اين نظر بي دليل و خلاف قاعده عقلي مذكور ، خواسته اند مدلول ماده ئ32 قانون مدني را توجيه كنند كه ميگويد ، ( موصي له ميتواند وصيت را نسبت به قسمتي از موصي به قبول كند در اين صورت ، وصيت نسبت به قسمتي كه قبول شده است صحيح ، و نسبت به قسمت ديگر باطل ميشود.)
در اينجا ديده اند كه بين قبول موصي له و ايجاب موصي ، مطابقت وجود ندارد و در عين حال خواسته اند آن را با همين وضع در رديف عقود ديگر نهاده و اين عدم مطابقت را توجيه كنند ناگزير شده اند بر قاعده عقلي و بديهي مذكور فوق استثنا وارد كنند ! و حال اينكه قواعد عقلي ، استثنا پذير نيستند . وصيت تمليكي از ايفاعات است نه از عقود.
60 ـ بعضي از مؤلفان بزرگ عقيده دارند كه از نظر بحث توافق دو رضا بايد عقود را به دو گروه ذيل قسمت كرد،
الف _ ايجاب كننده هيئت اجتماعي موضوع معامله را در رضاي خود منظور مي كند بطوريكه راضي نيست طرف او قسمتي از موضوع معامله را بپذيرد مثلا يك جفت فرش را مي فروشد به ده هزار تومان در اين صورت طرف نمي تواند بگويد ,يك تخته را خريدم به پنج هزار تومان , زيرا قصد بايع اين بود كه جفت قالي را با هم بفروشد .در اين گونه عقود كه هيئت اجتماعي مورد معامله در نظر ايجاب كننده است بايد بين دو رضا از هر حيث توافق باشد.
ب _ عقود ديگري هست كه ايجاب كننده علاقه به هيئت اجتماعي موضوع مورد معامله ندارد . در اين عقود توافق دو رضا ضرورت ندارد . وصيت از اين قبيل است .
ملاحظه _ بر اين نظر اشكالات ذيل وارد است,
اولا _ وصيت تمليكي ايقاع است.
ثانيا _ كي ثابت شد كه وصيت تمليكي اگر عقد باشد در هر مورد , از نوع عقودي است كه موصي به هيئت اجتماعي موصي به نظري ندارد؟
ثالثا _ قاعده توافق دو رضا به منظور تحقق عقد , قاعده بديهي عقلي است كه استثنا پذير نيست.
رابعا _ در عقودي كه به كمك اوضاع و احوال ثابت شود كه ايجاب كننده به هيئت اجتماعي موضوع عقد , عنايت ندارد در واقع رضاي ايجاب كننده قابل انحلال بصور و فروض گوناگون است و در نتيجه طرف مقابل , سعي مي كند كه رضاي خود را با يكي از آن صور و فروض , وفق دهد و سر انجام ,توافق دو رضا حاصل گردد. مثال, تاجر ايراني سفارش ده هزار تن قهوه بتاجر برزيلي ميدهد تاجر برزيلي در انبار خود نه هزار و پانصد تن قهوه آماده دارد همان را براي تاجر ايراني مي فرستد زيرا علم اجمالي دارد كه تاجر ايراني منظورش باين مقدار تامين ميشود . در اينجا با توجه به اوضاع و احوال سفارش قهوه معلوم است كه ارسال 9500 تن قهوه نيز مانع تحقق تراضي (توافق دو رضا ) نخواهد شد.
61 _ تبصره _هرگاه چند كالا در يك بيع , براي فروش عرضه شود و بايع قيمت يك يك را جداگانه ذكر كند مشتري ميتواند رضاي خود را با قبول يكي از آنها اعلان كند و توافق دو رضا حاصل ميشود زيرا تفكيك ثمن كالاها دليل است بر اينكه بايع به فروش يك يك آنها بطور مستقل راضي است.
62 _ آثار و نتايج عنصر بودن تراضي در عقود _
وقتي كه تراضي ( يعني توافق دو رضا به سر حد هيجان رسيده و بصورت اخطار به يكديگر در آمده باشند) را عنصر عمومي عقود دانستيم بايد از سر صبر و حوصله آثار و نتايج آنرا هم مورد مطالعه قرار دهيم . كاري كه تاكنون نشده است و موجب درهم ريختگي بسياري از مسائل مهم حقوق مدني در تاليفات مولفان بزرگ و در متون قوانين گرديده است !
آثار مذكور از نظر ما چنين است,
يك _ اگر يك رضا از يك انسان بتواند اثري حقوقي پديد آورد ( البته در حمايت قانون ) بديهي است كه دو رضا را بكار نمي گيرند آنجا كه يك دست بتواند كاري را صورت دهد بكار بردن دو دست بي عقلي يا شوخي است.
كجا و كي يك رضا در حمايت قانون ميتواند موثر افتد؟
آن جا كه اگر فرض تاثيرش را كنيم صدنه و تجاوزي از تاثير آن , متوجه شخص ديگر نشود. قانون اگر از اين رضا حمايت كند و به اراده انسان احترام بگذارد نفع ميكند نه زيان.چنين رضايي طبعا صورت يك ايقاع را خواهد داشت.
اما اگر فرض تاثير رضاي واحد ملازمه با تجاوز و صدمه به ديگري را داشته باشد آنجا تعاون دو رضاي متقابل است يعني آنجا بايد آثار حقوقي تابع تراضي دو طرف باشد ( در روابط خصوصي و اشخاص)تا تجاوز منتفي گردد و امنيت قضايي پابرجا بماند . مثال, اگر بايع بخواهد با رضاي يك جانبه خود , مبيع را به مشتري تمليك كند و ثمن را تصاحب كند به حق خريدار صدمه زده و مال او را عليرغم اراده او تصاحب كرده است پس بديع بايد بصورت عقد و تراضي در آيد .اما اگر كسي بخواهد مال خود را وقف بر دانشگاه كند چون لطمه اي به حقوق دانشگاه نزده است بايد ترتيبي در قانون بدهيم كه اين رضاي يك جانبه موثر افتد.
اين است نظر ما براي تعيين مقياس عقد و ايقاع.
نتيجه _ محل وقوع تراضي كه عنصر عمومي عقود است اين است , نه هرچه كه به ظاهر , صورت تراضي را دارد .مثلا شخصي بديگري مي گويد , اين ساعت را مي خواهم بتو ببخشم خوشت مي آيد؟ او هم اظهار تشكر ميكند , عوام اين را تراضي مي گويند لكن خواص نبايد آن را تراضي بگويند زيرا در هبه بلا عوض , يك رضا براي تاثير هبه كافي است . آنجا كه يك دست براي انجام كاري كافي است دو دست را نبايد بكاربرد. طراح مسائل حقوق مدني و صورتگر تاسيس هاي حقوقي نبايد دنباله رو عوام الناس باشد.
63 _ دو _ وقتي كه دو رضا بايد تعاون بكار ببرند تا اثر يا آثار حقوقي را پديد آورند ناگزير بايد هر دو در تاسيس آن آثار حقوقي شريك باشند.
نتيجه _ علامت تراضي كه عنصر عمومي عقود است اين است كه هر يك از دو رضا متوافق (كه فرم تراضي به خود گرفته اند ) جنبه تاسيسي داشته باشند نه اعلامي .كساني عقيده دارند كه ,
اولا _ وصيت تمليكي عقد است.
ثانيا _ قبول موصي له كاشف است.
آيا ايجاب موصي (كه جنبه تاسيسي دارد)با قبول موصي له (كه جنبه اعلامي داشته باشد)ميتوانند عنوان تراضي را كه عنصر عمومي عقود است داشته باشند؟!
64 _ سه _ در تراضي كه عنصر عمومي عقود است تعاون دو رضاي متعاقدين از نظر تاثيري كه در ايجاد آثار حقوقي دارند در سطح متساوي است.هيچ يك از دو رضا بر ديگري امتيازي نيست.
نتيجه _ اگر در حقوق مدني موردي مشاهده شد كه ,
اولا _ دو رضاي متقابل در تاسيس اثر حقوقي همكاري داشته باشند.
ثانيا _ موثر عمده يكي از دو رضا باشد و آن رضاي ديگر , شرط نفوذ ( يا شرط تاثير ) رضاي ديگر باشد در اين مورد هم تراضي كه عنصر عمومي عقود است وجود ندارد مانند موارد ذيل كه ديگران به تصور خود آن را گفته اند,
الف _ در وصيت تمليكي رضاي موصي عمده است و رضاي موصي له شرط تاثير رضاي موصي از تاريخ مرگ موصي است.
ب _ در عقد ضمان عده اي عقيده دارند كه ضمان , ايقاع است لكن رضاي مضمون له , شرط نفذ و ثبات اين ايقاع است .
از اين بيان معلوم ميشود كه در مواردي كه يك رضا شرط نفوذ رضاي ديگر است رضاي عمده عنوان ايقاع را دارد بنابراين وصيت تمليكي هم در فرض بالا ايقاع خواهد بود و بهر حال در اين جا تراضي كه عنصر عمومي عقود و مايه تميز عقود از ايقاعات است وجود نخواهد داشت.
65 _ ايقاعات مرتبط _ وقتي كه به قاعده علمي تشخيص عقد و ايقاع بشرح شماره 62 دست نيافتيم بر آن پايه مي توانيم مساله ايقاعات مرتبط را كه احدي متعرض آن نشده است با صراحت كامل مطرح كنيم , ايقاعات مرتبط از مطالبي است كه با تراضي و عقد , بعلت شباهت ظاهري , اشتباه مي شود . براي توضيح اين مطلب مثالي ذكر مي كنيم,
در مورد وصيت تمليكي عقيده عده اي اين است كه ,
اولا _ وصيت يك ايقاع معلق بر فوت موصي است و به محض فوت موصي , موصي له مالك موصي به ميشود هر چند علم و اطلاع به وصيت نداشته باشد.
ثانيا _ اين ايقاع از جانب موصي در لحظه فوت او لازم ميشود , و ورثه موصي حق اظهار نظر نسبت به وصيت را ندارند.
ثالثا _ اين ايقاع نسبت به موصي له جائز است حكمت جائز بودن آن , رعايت احترام اراده موصي له است. قبول وصيت از جانب موصي له باعث لازم شدن ايقاع مذكور , نسبت به او ميشود .پس اين قبول , چون به تنهايي منشا اثر حقوقي است يك ايقاع جداگانه است .و چون دو رضاي متقابل در تاسيس اثر حقوقي مالكيت موصي له نسبت به موصي به , تعاون نداشته اند بشرح مطالب 62_ 63_ 64 نمي توانند عنوان تراضي را كه عنصري از عناصر عمومي عقد است داشته باشند.اينجا فقط دو رضاي مرتبط و متقابل وجود دارد اما هر يك از اين دو نسبت به اثر حقوقي كه بوجود مي آورند استقلال دارند تا جايي كه موثر افتادن هريك از آن دو بطور مستقل , خدشه به حقوق طرف مقابل نمي زند و اين بشرح مذكور در شماره 62 علامت ايقاع بودن است .
نتيجه _ از اين مثال كه نمونه هاي ديكر هم دارد نتايج ذيل گرفته ميشود,
الف _ در دو ايقاع مرتبط , دو رضاي متقابل ديده ميشود اما اين دو رضاي متقابل نسبتبه اثر حقوقي كه بوجود مي آورند استقلال دارند و هيچوقت شكل تراضي را ( كه عنصر عمومي عقود است ) بوجود نمي آورند . پس دو ايقاع مرتبط را نبايد با عقد اشتباه كرد . بسيار كسان اين اشتباه را مي كنند.
ب _ هر قبول , نشانه عقد نيست زيرا قبول در دو ايقاع مرتبط هم ديده ميشود.
66 نظريه تركيب عقد , از دو ايقاع مرتبط _
عكس مساله ايقاعات مرتبط را در اين نظريه كه مي خواهيم از آن بحث كنيم مشاهده ميكنيم,
عده اي عقيده دارند كه هر عقدي مركب از دو ايقاع مرتبط است! اين دو ايقاع عبارت است از ايجاب و قبول.
انتقاد _ عقد , مركب از دو ايقاع مرتبط نيست زيرا اگر عقد , مركب از دو ايقاع باشد بايد رضاي هر يك از متعاقدين بدون استمداد از رضاي ديگري منشا اثر حقوقي بشود تا دو ايقاع بوجود آيد و حال اينكه بالبداهه در عقود , طرفين به ياري دو رضاي متوافق , آثار حقوقي يك عقد را پديد مي آورند و خلاف بديهي نبايد اظهار نظر كرد زيرا بديهيات بر اينگونه نظرات , حكومت مي كنند و ما در شماره 65 دانستيم كه دو ايقاع مرتبط با همه نزديكي و شباهت كه به عقد دارند هرگز مهيت يك عقد را ندارند.
67 _ تبصره _ممكن است ما در عقد غائبين , ايجاب را پيش از اظهار قبول , منشا تعهد ايجاب كننده بدانيم يعني ايجاب را لازم بدانيم و ايجاب كننده را متعهد به عدم عدول از آن , تلقي كنيم در اينصورت , ايجاب , يك ايقاع است اما قبول يك ايقاع نخواهد بود و با صدور قبول , حالت تراضي بين ايجاب مذكور و قبول پديد خواهد آمد و آثار اين تراضي پس از قبول بوجود مي آيد.
بهرحال تراضي اگر با همه مشخصات حقوقي آن خوب تصور شود نظريه تركيب عقود از دو ايقاع مرتبط را رد مي كند.فايده بحث علمي از عناصر عقود در اين كتاب , كشف اشتباهات مشهور و پيشبرد دانش حقوق در حقوق مدني است .توقف در يك نقطه و ارتزاق از ما ترك پيشنيان دور از همت بلند است..
6ئ _ نظريه تركيب عقد از دو ايقاع غير مرتبط _
اين نظريه در فقه اسلام ديده نشده است اما در حقوق فرانسه عده اي از مولفان مانند (ورمز) طرفدار اين نظرند آنها مي گويند عقد از منابع حقوق نيست و بعنوان عقد ,منشا اثر نيست بلكه ايجاب و قبول , دو ايقاع جداگانه بوده , و ايقاع است كه از منابع حقوق بشمار مي آيد! آنها صريحا تعاون دو رضا را د عقود رد مي كنند و تراضي را عنصر عقود نمي دانند!
ملاحظه _ اين ادعا بدون دليل است كه قابل بحث نيست و همانطور كه قبلا (شماره 66) گفتيم خلاف بديهي است و بديهيات بر اينگونه نظرات هميشه حكومت دارند.فقهاي اسلام از مرز دو ايقاع مرتبط جلوتر نرفته اند (شماره 66) و اعتقاد به ربط داشته اند.
69 _ علم ايجاب كننده به قبول _ اگر عقد بوسيله نامه يا تلگراف صورت گيرد وقتي كه ايجاب بدست قبول كننده رسيد او اطلاع از ايجاب پيدا مي كند لكن وقتي كه قبول خود را در نامه جواب نوشت و بدين وسيله در حال هيجان را قصد انشا خود را اخطار كرد آيا با نوشتن نامه و امضا آن , عقد منعقد ميشود و تراضي كه عنصر عمومي عقود است محقق است؟ يا علم ايجاب كننده به مضمون اين نامه (يعني به قبول )براي تحقق تراضي ,معتبر است؟ در اين موضوع بين حقوق دانان فرانسه و اقمار حقوق رم اخلاف هست عده اي اين علم ( علم ايجاب كننده به قبول) را براي تشكيل عقد غائبين ، ضرري ميدانند و بدون اين علم ، تراضي و عقد را محقق نميدانند . اصطلاحا اين نظريه را ناميده اند.دليل قاطع بر اين نظر بدست نيامد.دليل نيست كه علم ايجاب كننده را موثر در تراضي ( كه عنصر عمومي عقود است ) بشمريم ناگزير به محض قبول طرف ، تراضي كه عنصر عقد است وافع ميشود حقوق اسلام هم در عقد غائبين همين نظر را اختيار كرده است.اين را ناميده اند.
70ـفرق عقد و تراضي ـ
كسانيكه در فقه ، لفظ را عنصر عمومي عقود دانسته اند عقيده دارند ، هرجا عقد وجود داشته باشد تراضي هم وجود دارد لكن عكس قضيه درست نيست يعني ممكن است تراضي (بدون دخالت لفظ )وجود داشته باشد كه قطعا در آنجا عقدي وجود نخواهد داشت
ملاحظه ـ با توجه به ماده 194 قانون مدني لفظ ، عنصر عقد نيست .پس هر جا تراضي باشد عقد هم وجود دارد به همين جهت كسي ك به باربر مي گويد ،چمدان مرا بياور و او هم اين كار را انجام ميدهد چون دو رضاي متقابل بصورت تراضي در آمده است طبعا عنوان عقد را دارد.
جاي تعجب است كه قانون مدني با وچود ماده194 همين مثال را در ماده 336 قانون مدني از ريف عقود بيرون كرده است و در اين باب ، تناقضات قانون مدني كم نيست بعدا (شماره 99ـ 100) از آن بحث خواهيم كرد.
71 ـ كمتر اتفاق مي افتد كه متعاقدين به همه آثار و عواقب عقد توجه كرده و با عنايت به آن آثار و عواقب ، تراضي كرده باشند.بسياري از آثار و عواقب را عرف و عادت (ماده 225 قانون مدني ) يا قانون (ماده 356 تا 360 قانون مدني ) بيان ميكند .بنابراين لزومي ندارد كه در تراضي همه جوانب عقد در نظر متعاقدين باشد كافي است كه عناصر عقد عناصر عمومي و عناصر اختصاصي )مورد توجه قرار گيرد (شماره 93)
72 ـ شبه عقد ـ ماده 1371 قانون مدني فرانسه كه در اين مورد از حقوق رم متاثر است در تعريف شبه عقد مي گويد ، (اعمال ارادي كه موجب تعهد براي ديگري و يا تعهد متقابل شود ) البته مقصود كارهايي است كه بعنوان تراضي بر آنها منطبق نيست . براي شبه عقد دو نمونه ذيل را ذكر كرده اند ،
يك ـ اداره اموال غير
دو ـ ايفا ناروا
ماده 301 تا 305 قانون مدني ايران اين بحث را در بر دارد و ماده 306 قانون مدني بحث اداره اموال غير را ، كه تمام اين مواد را از حقوق مدني فرانسه اقتباس شده است.
ملاحظه ـ بحث ايفا ناروا در قانون مدني به تبع حقوق اسلام در جمله دوم ماده 30ئ قانون مدني زير بعنوان غضب ( كه به اين وسعت در حقوق مدني فرانسه وجود ندارد ) تكرار و دوباره كاري شده است !
اما بحث اداره اموال غير نيز در فقه اسلام بطور مشروح مورد بررسي قرارگرفته است لكن عنوان شبه عقد را به آن نداده اند اما فقها پديده اي حقوقي بنام شبه عقد را مي شناختند در صحه 441 كتاب وصيت اين بحث را ميتوان ديد.
كلن و كاپيتان عقيده دارند كه شبه عقد ، مفهومي ندارد و اثر حقوقي و فايده علمي و عملي بر اين بحث مترتب نيست . بعضي از مؤلفان حقوق فرانسه هم تمام ايقاعات را شبه عقد دانسته اند!
73 ـ تا اين لحظه رد مستدل نظريه شبه عقد ديده نشده ست .از نظر ما با توجه به مقياس علمي عقد و ايقاع (شماره 62ـ63) تصور پديده حقوقي برزخي بين عقد و ايقاع ، محال است زيرا ،
اولا ـ در عقود و ايقاعات علاوه بر وقوع عمل ارادي ، صد نتيجه هم لازماست در حاليكه مثلا در اداره اموال غير اگر خوب در ماده 306 قانون مدني دقت كنيم هر چند به عمل ارادي بر مي خوريملكن قصد نتيجه در اين ماده ضرورت ندارد . پس اداره اموال غير نه عقد است و نه ايقاع (بعلت فقدان نتيجه و بالملازمه فقدان قصد انشا).
ثانيا ـ آنجا كه به عنصر تراضي (شماره 55) نياز هست عقد وجود دارد و آنجا كه به آن نياز نيست و با يك قصد انشا كار از پيش مي رود (شماره 62ـ63) ايقاع وجود دارد و آنجا كه قصد انشا (و بالملازمه قصد نتيجه) نباشدنه عقد وجود دارد و نه ايقاع .پس جاي شبه عقد كجاست؟!
74 ـ تراضي و مراضات ـ
آيا در اصطلاحات حقوق مدني اين دو كلمه در دو معني بكار رفته است ؟ درباره اي از تاليفات بصورت مترادف بكار رفته است اما قانون مدني به پيروي از فقه اماميه در موارد 501 ـ 515 قانون مدني مراضات را بصورتي بكاربرده است كه احتمال مغاريرت آن با تراضي مي رود اما بنظر مي رسد كه در آن دو ماده هم مورد توجه مقنن ما (و فقه اماميه ) اظهار مغايرت اين دو كلمه نيست بلكه مقصود مقنن ما اين است كه ، اگر در عقد اجاره ذكر مدت نشده باشد و اجاره مثلا از قرار ماهي صد تومان منعقد شده باشد،
اولا ـ نسبت به ماه اول ، عقد اجاره بعلت وجود عناصر آن ، منعقد شده است.
ثانيا ـ نسبت به باقي مدت ، چون عنصر مدت كه از عناصر اجاره است ذكر نشده است عقد اجاره منتفي است اما چون اصل در حقوق مدني اعتبار هرگونه تراضي ( يا مراضاه) است پس اين تراضي يا مراضاه كه عنوان عقد اجاره و ساير عقود معينه را ندارد اعتبار و جائز است نه لازم.
ششم ـكاشف از قصد انشا ـ
75 ـ رضا در نقطه هيجان خود بصورت آب جوشان آماده تبخير است ، در اينجا بصورت اخطار به طرف مقابل در مي آيد و براي اينكه اخطار شود به وسيله اخطار ، ( كه كاشف از قصد است) نياز دارد و به عبارت ديگر تا اخطار نشود اثر حقوقي بر آن مترتب نميشود.پس وجود كاشف از قصد انشا را هم بايد از عناصر عمومي عقود شمرد .ماده 191 قانون مدني صريحا اين مطلب را بيان كرده است و گفته است ،(عقد
محقق ميشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصدكند آن چيز كه دليل بر قصد انشاء است همانا كاشف از قصد انشاءاست .
ان الكلام لفي الفؤاد و انما
جعل اللنسان علي الفؤاد دليلا
يعني سخن در دل است و زبان دليل دل است .
بهر حال در فقه هم در اين مورد اتفاق آراء وجود دارد .
76 ـ اقسام كاشف - كاشف از قصد انشاء چند قسم است :
الف ـ الفاظ كه ساده ترين و شايع ترين اقسام كاشف است . اين شيوع عده اي را گمراه كرده و گفته اند كاشف منحصر از قصد انشاء ، الفاظ است (شماره 97 به بعد ).
ب- نوشتجات
ج- اشارات به معني اخص. در معني اعم شامل نوشتجات نيز هست.
د- اعمال (داد و ستد).
ماده 194 قانون مدني تمام اين اقسام را آورده است و گفته است :«الفاظ و اشارات و اعمال ديگر كه متعاملين بوسيلة آن انشاء معامله مي نمايند …… الخ
77- تبصره - كاشف لفظي را در فقه و قانون مدني اصطلاحاً ايجاب و قبول ناميده اند (مستفاد از مواد 339-340 قانون مدني )
در عصر ما با توجه به مدلول وسيع مادة 194قانون مدني ايجاب و قبول را در هر نوع كاشف از قصد انشاء بكار مي برند. استعمال ايجاب وقبول در خصوص كاشف لفظي از مختصات مكتب تأثير الفاظ در عقود است يعني آنان چون فقط الفاظ را كاشف از قصد انشاء مي دانند نام ايجاب و قبول را هم به الفاظ اختصاص داده اند . اين كار در حقوق مدني ما بايد ترك شود و مواد 339-340 قانون مدني از لغزش هاي نويسندة قانون مدني است.
78- تبصره- سكوت به تنهائي كاشف از قصد انشاء نيست مگر اينكه اوضاع و احوال همراه آن باشد و دلالت صريح بر قصد انشاء كند. در اين مورد گفته اند «اگر عقدي بر مال غير واقع شود در حضور خودش واو ساكت باشد از صورت فضولي خارج نيست مادام كه اظهار رضا نكرده است، مگر اينكه سكوت او كاشف باشد بنحوي كه عرفاً آن را اذن ، حساب كنند».
79-تميز ايجاب از قبول- طرفين يك عقد بوسيلة ايجاب و قبول ، اظهار تراضي مي كنند. نام رضاي يك طرف عقد، ايجاب است و نام رضاي طرف ديگر عقد قبول است . بديهي است كه در مرحلة اوج هيجان رضا طرفين به تناوب ، اقدام به اخطار مافي الضمير خود مي كنند يكي جلوتر و يكي عقب تر . با توجه به اين مقدمه چگونه بايد ايجاب را از قبول باز شناخت ؟
در اين مورد دو مكتب وجود دارد :
اول- نظرية نوعي بموجب اين نظريه هر يك از طرفين كه پيشدستي كرده و رضاي خود را ابزار كند ايجاب را او گفته است و قبول را طرف او اظهار مي كند . از اين نظريه نتائج ذيل بدست مي آيد :
الف-ايجاب در همة عقود ، مقدم بر قبول است .
ب- ايجاب، هميشه مقدم بر قبول است .
ج- ايجاب و قبول ارتباطي به ماهيت عوضين ندارند .
پس مشتري در عقد بيع ميتواند ايجاب را بگويد ولو آنكه ثمن ، پول باشد نه كالا چنانكه در بيع سلم عملاديده شود كه ايجاب را گاه بايع مي گويد و گاه مشتري ، يعني عملا هر دو صورت ديده شده است
ملاحظه- در شماره 64 گفتيم كه تراضي ، عنصر عمومي عقود است و دو رضاي متعاقدين از نظر تأثيري كه در ايجاد آثار حقوقي دارند در سطح متساوي قرار دارند و هيچك را امتيازي بر ديگري نيست ، لازمة تساوي دو رضا اين است كه هريك از آنها بتواند عنوان ايجاب يا قبول را داشته باشد و اين بسته است به اينكه كدام يك زودتر ابزار شود . بنابراين نظرية بالا با واقع مطابق است
80- دوم- نظرية شخصي -پيروان اين مكتب به دستجات گوناگون بشرح ذيل تقسيم شده اند :
الف- بين دو رضا كه به تناوب ، اظهار ميشود حالت تابع و متبوع وجود دارد قبول ، تابع ايجاب است . دراينصورت آيا بايد تابع ، هميشه پس از متبوع ، قرار گيرد ؟ دو نظر در برابر اين پرسش ديده شده است:
يك- تابع بايد هميشه بعد از متبوع باشد .
دو- ممكن است تابع ، پيش از متبوع باشد چنانكه در بيع سلم غالباً مشتري سراغ فروشنده مي رود و رضاي خودرا ابزار ميدارد .
ب- مكتب الفاظ ، عقيده دارد كه لفظ (ب) در عبارت : «فروختم اين كتاب را به صدتومان» روي هر چه در آيدمشخص قبول (در برابر ايجاب) است پس در مثال بالا صاحب صدتومان ، قبول كننده است . در واقع اين مكب بين قبول و عوض ، رابطة مستقيم بر قرار مي كند و حال اينكه در عقودي مانند نكاح و افراز مال مشاع به تراضي ، اين نظريه به هيچوجه قابل اعمال نيست ، و به همين جهت غالب حقوقدانان ، بين ايجاب وقبول ، با عوض و معوض ، رابطه اي نمي بينند يعني بحث عوض و معوض را از بحث ايجاب و قبول ، مستقل مي دانند آنان بخوبي دريافته اند كه از عهدة اثبات بستگي اين دو بحث نمي توان بر آمد .
81- در هر حال در فقه اماميه و حنابله قول مشهر اين است كه ايجاب بايد مقدم بر قبول باشد و نظر حنفيه و مالك و شافعي اين است كه قبول ميتواند مقدم بر ايجاب باشد
پس غالباً تابع مكتب دوم يعني نظرية شخصي هستند زيرا در اين مكتب است كه تصور تقدم قبول بر ايجاب مي رود. در مكتب اول(نظرية نوعي) هميشه ايجاب ، مقدم بر قبول است . اين نظر با اينكه در فقه در اقليت است اصح است .
قانون مدني در اين بحث (شمارة 79-80) ساكت است .
82- تبصره- در عقود معوض ، شناسائي عوض از معوض (كه بحث مستقلي است) نتيجه دارد زيرا در مثلاً در مادة 406 قانون مدني مشاهده مي كنيم كه خيار تأخير ثمن را مختص بايع دانسته است اگر دربيع كالا به كالا مبيع را از ثمن تميز ندهيم اجراء مادة 406 قانون مدني مشكل خواهد شد .
معمولاً به كمك قرائن و اوضاع و احوال ، بايع و مشتري (وتبعاً مبيع و ثمن ) را ميتوان از هم تميز داد.صاحب دكان بايع است، آنكه شغل او معامله است مانند فروشندگان دوره گرد كه با صاحبان و سكنة خانه ها معاملات كالا به كالا (مانند فروش ظرف به لباس ) انجام ميدهند. بهرحال در صورت عدم تميز مبيع از ثمن ، احكام بيع در آن مجري نخواهد بود (مادة 464- 465 قانون مدني ) بلكه مقررات عقد صلح ، بكار مي رود زيرا در عقد صلح ، تميز عوض و معوض ، ضرورت ندارد.
83- اماره بودن كاشف از قصد انشاء - كاشف از قصد انشاء بهر صورت كه تصور شود (لفظي-غيرلفظي) كاشف از قصد است و آن را براي ما اثبات مي كند .
بنابراين نوعي اماره و دليل اثبات است . اما آيا اين امارة مطلق است يا يك امارة نسبي است ؟
دو مكتب حقوقي از قرون بسيار دور به اين پرسش ، پاسخ داده اند :
يك- نظرية امارة مطلق- بموجب اين نظريه كاشف از قصد انشاء امارة مطلق است و براي سهولت نظم معاملات نبايد اجازه داد كه به ادعاء اشتباه يا هر ادعاء ديگر ، باب سخن بر خلاف دلالت ايجاب و قبول باز شود زيرا مصلحت جامعه در اين است كه ايجاب و قبول ، امارة مطلق باشد.
اين نظريه را نظرية ارادة ظاهري هم ناميده اند . بنابراين اگر كسي شمعدان مطلائي را ببيند و گمان برد كه از زر است و بخرد و شرط طلا بودن نكند پس از بيع نميتواند ادعاء كند كه در ضمير او زر خطور كرده است و به خاطر زر خريده است . زيرا در ايجاب و قبول ، سخن از طلائي بودن شمعدان به ميان نيامده است.
اكثر فقهاء اماميه وعدة زياد از فقهاء اهل سنت اين نظر را دارند . مؤلف شعائر صريحاً مي نويسد : درعقد ، قصد نوعي معتبر است نه قصد شخصي . مقصود از قصد نوعي يعني مدلول ايجاب و قبول ، هر چند كه مخالف مافي الضمير عاقد باشد. مقصود از قصد شخصي يعني آن چه كه در ضمير عاقد ،خطور كرده است.
84- دو نظرية امارة نسبي - بموجب اين نظريه كاشف از قصد انشاء يك امارة نسبي است كه ميتوان خلاف آن را اثبات كرد . پس در مثال شمعدان ، متضرر از بيع ، حق طرح دعوي را دارد و دادگاه ميتواند رسيدگي كند . اين نظر را «نظر ارادة باطني» هم مي نامند.
در فقه نمونه هاي ذيل را مي توان ديد:
الف- اگر زوجين پيش از عقد نكاح توافق كردند كه مهر صدتومان باشد لكن در عقد نكاح ، مهر را هفتاد تومان قرار دادند آيا پس از اثبات توافق سابق بايد صداق به مبلغ هفتاد تومان داده شود ؟ در فقه حنبلي دو عقيده وجود دارد : بعضي گفته اند كه بايد صدتومان بدهد و دعوي خلاف ، شنيده نميشود (امارة مطلق ) و بعضي گفته اند دعوي خلاف آن شنيده ميشود (امارة نسبي).
ب- زن و محلل در خارج توافق بر نكاح تحليل مي كنند لكن در متن عقد نكاح دائم ، سخني از تحليل و موقت بودن عقد نكاح به ميان نمي آورند: نظرابن قيم و استادش اين است كه اين عقد ، تابع ايجاب و قبول نيست بلكه تابع مافي الضمير متعاقدين است و به حسب مافي الضمير متعاقدين كه قصد دوام عقد را نداشته اند عقد نكاح از اين حيث باطل است (شمارة 44)
تبصره- از نظر عده وقتي كه گفته ميشود : العقود تابعه للعقود ، قصد باطني (قصد شخصي) مورد توجه است و حال اينكه از نظر مكتب اول هر وقت كه اين گفته ميشود قصد نوعي (يعني مدلول ظاهري ايجاب و قبول ) مورد نظر است .
ج- اگر شخصي مالي را بخرد كه ثمن آن ، كلي در ذمه باشد و در موقع عقد بيع ، در دل خود تصميم بگيرد كه ثمن را از محل پولي كه دزديده است بدهد و همين كار ار هم بكند در مذهب حنبلي دو عقيده راجع به اين بيع وجود دارد : بعضي آن را باطل مي دانند زيرا قصد باطني را ملاك كار قرار داده اند و برخي آن را صحيح مي دانند زيرا معني ايجاب و قبول را به صورت امارة مطلق پذيرفته اند .
د- شيخ طوسي و پيروان او مافي الضمير عاقدرا حجت مي دانند هر چند كه تلفظ نشده باشد . يعني كاشف، مهم نيست عمده مكشوف (قصد باطني ) است
85- ملاحظه- نظرية امارة نسبي (شمارة 84) در حقوق باختر به نظرية ارادة باطني هم معروف است كه براي جلوگيري از آثار بدآن ، مي گويند : عاقدي كه مدعي اشتباه است بايد دو مطلب ذيل را اثبات كند.
الف- وقوع اشتباه از جانب عاقد در حين ايجاب و قبول.
ب- وقوع يكي از سه مطلب ذيل را اثبات كند:
اول- متعاقدين ، هر دو اشتباه كرده اند مثل اينكه كتاب خطي معامله كنند به گمان اينكه مربوط به پيش از قرن نهم هجري است و پس از عقد ، معلوم شود كه كتاب مذكور مربوط به بعد از قرن يازدهم هجري است.
دوم- اگر اشتباه فقط از يك جانب است مدعي وقوع اشتباه ، ثابت كند كه طرف او با وجود آگاه بودن از اشتباه ، سكوت كردهاست.
سوم- اگر اشتباه يك جانبه بوده مدعي وقوع اشتباه ، ثابت كند كه طرف ديگر هر چند علم به اشتباه نداشته است اما اوضاع و احوال طوري بوده كه انساني مثل او بايد مطلع از اين اشتباه مي بود .
از نظر ما بررسي مطالب بالا (شمارة 84-85) و مقايسة آنها با نظرية امارة مطلق (شمارة 83) نشان مي دهد كه نظرية امارة نسبي كه تلاش دارد هر چه بيشتر به حق عدالت نزديك شود ترتيب آسان و عملي نيست و بايد ترك شود .
86- شايد به همين جهت حقوق دانان باختر راه بينا بين ميان دو نظريه امارة مطلق و اماره نسبي را به شرح ذيل انتخاب كرده اند :
مطابق اين نظريه:
اولاً- امارة مطلق بودن ايجاب و قبول ، مردود است و بايد اجازه داد كه عاقدي كه اشتباه كرده است و زيان ديده است براي جبران زيان خود طرح دعوي كند
ثانياً- نبايد به اين مدعي ، اجازه داد كه تمام مافي الضمير خود را در حين عقد وجود داشته است اثبات كند و موجب يكنوع بي ثباتي در روابط متعاقدين گردد بلكه به دادگاه بايد اجازه داد كه ايجاب و قبول عقد مورد نزاع را روي مقياس ذيل ارزشيابي كند و بر پايه اين ارزشيابي ، محتواي عقد و قصد متعاقدين را سنجيده و آثار حقوقي آن را اعلان كند .
مقياس اين است كه داد رس دادگاه بايد وضع عاقد مدعي اشتباه را در نظر نگيرد بلكه بجاي او يك عاقل متعارف را كه داراي حسن نيت باشد در نظر بگيرد و فكر كند كه اگر چنين كسي بجاي مدعي اشتباه، وجود داشت چگونه مي انديشيد و چگونه قصد خود را ابراز مي داشت .
ملاحظه- در واقع اين نظريه هم تمايل به امارة مطلق دارد واز قصد شخصي فاصلة زياد گرفته است در عين حال كه به محتواي ايجاب و قبول خود متعاقدين نمي انديشد . عيب كار هم از همين جاناشي مي شود كه بيان نظرية سوم آسان است لكن گوينة آن هرگز قاضي نبوده است تا بداند كه انديشة او قابل بكار بستن هست يا نه !
نتيجه آنكه نظرية امارة مطلق (شمارة 83) از ساير نظرات ، سنجيده تر است
87- نظر قانون مدني- قانون مدني ايران با توجه به تاريخ حقوق خود تابع نظرية امارة مطلق است و شواهد و قرائن هم بر آن وجود دارد مانند:
الف- بطور كلي اجازه نداده است كه هر عاقدي بدعوي وقوع اشتباه در عقد ، طرح دعوي در دادگاه كند بلكه فقط در حدود مسائل خيارات (مادة 396قانون مدني ) اجازه داده است كه اشتباه كننده از راه بكار بردن حق خيار ، جبران اشتباه كند . وانگهي بايد ملتفت بود كه همةخيارات ، ارتباط به اشتباه ندارند مانند خيار تأخير ثمن .
ب- در موارد 200-201قانون مدني كه از حقوق فرانسه گرفته شده است هر چند مجال بيشتري براي جبران اشتباهات داده است و باب طرح دعوي را گشوده است اما مادة 200 مي گويد فقط اشتباه راجع به خود موضوع عقد شنيده ميشود نه اشتباهات ديگر (مادة 1110 قانون مدني فرانسه ). راجع به معني (خود ) هم اختلافات فراوان بين حقوقدانان فرانسه وجود دارد .
ج- مادة 451قانون مدني مي گويد : «تصرفاتي كه نوعاً كاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلي است» استعمال كلمة (نوعاً) اشاره به همين مبناي حقوق مدني ما است بديهي است كه «كاشف نوعي» با قصد نوعي فسخ معامله رابطة رابطة مستقيم دارد (شمارة 90) .
د- عاقد فضولي در ضمير خود مال دزديده شده را براي خود مي فروشد لكن پس از اجازة مالك ، بيع بنفع مالك واقع ميشود(ماده 247 قانون مدني ) عبارت ايجاب و قبول در عقد فضولي معتبر است نه مافي الضمير عاقد فضولي .
مستثنيات امارة كاشف از قصد انشاء
88- هر چند كه در قانون مدني ايران به پيروي از نظرية اكثريت فقهاء اماميه كاشف از قصد انشاء ، يك امارةمطلق است ولي در بعضي از موارد امارة نسبي است . موارد مذكور از اين قرار است :
اول- در مورد دعوي وقوع اكراه - هر كس كه طرف عقد بوده ميتواند پس از عقد، دعوي وقوع اكراه كند (مادة 223-199قانون مدني ) يعني ايجاب و قبول متعاقدين نسبت به تحقق يا عدم تحقق قصد نتيجة عقد، امارة نسبي است (شمارة 40) در مورد مثال شمعدان مطلا (شمارة 83) كسي نسبت به وقوع قصد نتيجة بيع ، اختلاف و ادعائي ندارد.
دوم-
امضای علی عابدینی خدایا هرگاه عمرم چراگاه شیطان شد آن را از من بگیر و قبض روحم کن .
دیدن لینک ها برای شما امکان پذیر نیست. لطفا ثبت نام کنید یا وارد حساب خود شوید تا بتوانید لینک ها را ببینید.
شما قادر به مشاهده این قسمت نمی باشید  ورود // عضویت
۳۰-۷-۱۳۹۳ ۰۳:۴۰ عصر
مشاهده وب‌سایت کاربر یافتن تمامی ارسال‌های این کاربر نقل قول این ارسال در یک پاسخ
علی عابدینی / آفلاین
مدیریت کل
جنسیت: مرد
اطلاعات کاربر
ارسال‌ها: 394
تاریخ عضویت: اسف ۱۳۹۰
اعتبار: 13
سپاس ها 77
سپاس شده 158 بار در 125 ارسال
ارسال: #4
RE: آشنايي با اصطلاح حقوقي ايقاع در قانون
وم- در مورد منتفع از عقد- مادة 196قانون مدني مي گويد : «كسي كه معامله مي كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر اينكه در موقع عقد،خلاف آن را تصريح نمايد يا بعداً خلاف آن ثابت شود …»
با وجود اينكه در اين مورد ، طرفين صريحا عباراتي مانند «خريد م ـفروختم»را بكار برده اند قانونگذار اذن داده است كه خلاف ان را بعداً اثبات كنند پس اين يك امارة نسبي است.
89- سوم اشتباه در علت عقد- اشتباهي كه موجب انعقاد عقدگردد به طوري كه اگر آن اشتباه نبود عقد، منعقد نمي شد. مثل اينكه بدهكار به بستانكار بگويد كه توانائي پرداخت تمام بدهي را ندارد و درخواست ارفاق كند و بستانكارنيز به گمان صحت گفتة او، طلب خود را صلح به اقل(مادة 713ق- م) نمايد و پس از عقد، توجه به گذب او كند حق دارد بطلان صلح را از دادگاه بخواهد هر چند كه در ايجاب وقبول عقد صلح، سخني راجع به ارفاق به مصالح بر زبان نياورده باشد و موضوع ارفاق فقط در ضمير او وجود داشته باشد. در اين جا ايجاب وقبول نمي تواند امارة مطلق بر وقوع عقد صلح به كيفيتي كه ظاهر امر نشان ميدهد باشد يعني ايجاب وقبول نمي تواند كاشف وامارة وجود علت صحيح عقد باشد به دو دليل:
الف- اولويت مستفاد از ملاك مواد قانون مدني در خيارات . زيرا وقتي كه مثلاً زيان زائد بريك پنجم ، موجب خيار غبن باشد وقتي كه علت عقد صلح فاسد باشد به طريق اولي بايد به زيان ديده حق فسخ داد.
ب- صريح مادة 200 قانون مدني شامل فرض بحث ما مي شود (نيز بنگريد شمارة 90-91).
90- بحث- مادة 463قانون مدني مي گويد : «اگر در بيع ، معلوم شود كه قصد بايع ، حقيقت بيع نبوده است احكام بيع در آن ، مجري نخواهد بود ،آيا از اين ماده فهميده ميشود كه قانونگذار ايران قصد باطني (شمارة 80) را ملاك كار قرار داده و نظرية امارة نسبي (شمارة 84 ) را پذيرفته است ؟ اگر جواب، مثبت باشد اين مطلب با آنچه كه سابقاً (شمارة 87) گفتيم ناسازگار خواهد بود.
براي حل اين ماده بايد به تاريخ حقوق ما در بيع شرط، توجه كرد. بيع شرط از صدر اسلام تاكنون سه مرحلة متوالي را بشرح ذيل گذرانده است:
اول- بيع شرط به صورت يك بيع واقعي با دو صفت ذيل:
الف- مملكت بود يعني مبيع واقعاً ملك مشتري مي شد (مادة 338 قانون مدني )
ب- عقد مغابنه بود يعني طرفين بيع در جهت جلب حداكثر منافع از يكديگر تلاش كرده و سرانجام در نقطة معيني توافق مي كردند كه ارزش اقتصادي عوضين بطور نسبي (در حد قيمت عادلانه ) متعادل مي شد . علامت عقد مغابنه امكان طرح دعوي غبن در صورت مغبون شدن است.
دوم- درادوار بعد به علت اينكه شرط خيار در بيع شرط ، مانع استفادة كامل مشتري از مبيع مي شد مشتري حاضر بدادن ثمن عادله نمي شد بلكه قيمت نازل مي داد و بيع شرط به اين صورت قرنها (تا سال 1310 شمسي در ايران ) واقع ميشد و بعلت نقص سازمان هاي قضائي و اداري غالباًبايع موفق نمي شد كه ثمن را به مشتري رد كرده و مبيع را بگيرد و ستمهاي فراوان از طرف رباخواران مي شد. در اين دوره بيع شرط با دو صفت ذيل واقع مي شد :
الف- مملكت بود يعني مبيع واقعاً ملك مشتري مي شد (مادة 338 قانون مدني ) .
ب- عقد مغابنه نبود يعني عقد مسامحه بود (عكس عقد مغابنه ) زيرا وقتي كه طرفين عقد معوض عالماً و عامداً تعادل اقتصادي ارزش عوضين را بهم زنند عقد مذكور عنوان عقد مسامحه را خواهد داشت.
عقد بيع از عقود مغابنه است و (مغابنه ) عنصر عقد بيع است و چون در اين دوره بيع شرط ، فاقد اين عنصر بوده است لذا حقيقت بيع در بيع شرط وجود نداشته است به همين جهت مادة 463 قانون مدني مي گويد: احكام بيع در آن مجري نخواهد بود (شمارة).
91- نتيجه- مادة 463 قانون مدني ربطي به بحث امارة نسبي بودن ايجاب و قبول (شمارة 84) ندارد اما ميتوان اين ماده را جزو بحث مستثنيات امارة كاشف از قصد انشاء (شمارة 88-89) شمرد.
سوم- در دورة سوم قانون ثبت اسناد و املاك (مادة 33-34 مكرر) بيع شرط را با دو صفت ذيل طراحي كرد:
الف- مملكت نيست پس اساساً بيع نيست زيرا طبق مادة 338 قانون مدني مملكت بودن از عناصر عقد بيع است.
ب- وثيقه است و هر عقد وثيقه از عقود مسامحه است.
92- انتقاد از امارة مطلق بودن كاشف از قصد- با وجود اينكه يقين مي دانيم كه قانون مدني به پيروي از نظر اكثريت فقهاء اماميه ايجاب و قبول (و هر گونه كاشف از قصد انشاء عاقد) را امارة مطلق بر قصد عاقد شمرده است و محتواي عقود را معادل و برابر محتواي ايجاب و قبول دانسته است معذلك اين اماره علاوه بر تحمل مستثنيات (شمارة 88 تا 91) مورد انتقاد به شرح ذيل قرار گرفته است:
قانونگذار در بسياري از موارد اين اماره را ترك كرده است و اعتباري براي آن قائل نشده است مانند موارد ذيل:
الف- در مواردي كه خيار تبعض صفقه وجود دارد يعني عقد واحد نسبت به قسمتي از مبيع (يا معوض) باطل باشد (ماده 441 قانون مدني ) در اين صورت ظاهر معني ايجاب و قبول اين است كه معامله روي تمام مبيع واقع شده است وقتي كه تمام مبيع را نتوان بچنگ آورد بايد معامله كلاً باطل باشد و حال آنكه مقنن ما عقد را بر خلاف ضاهر مزبور تجزيه كرده است و آن را نسبت به قسمتي از مبيع صحيح دانسته و به مشتري براي جبران ضرر، حق خيار داده است .
ب- در عقدي كه شرط ذكر شده است نيز ظاهراً معني ايجاب و قبول اين است كه ذينفع عقد را با شرط آن پذيرفته است وقتي كه قانوناً نتواند از شرط استفاده كند بايد از عقد بدون شرط هم نتواند استفاده كند زيرا مورد نظرش عقد بدون شرط نبوده است . معذلك در مادة 233 قانون مدني پيش بيني قسمتي از شروط فاسد را كرده است كه با وجود اينكه باطل هستند موجب بطلان عقد نمي شودند يعني مقنن ،عقد را بر خلاف ظاهر ايجاب و قبول متعاقدين ، درست شمرده است و خط بطلان روي امارة مطلق مذكور (شمارة 83 ) كشيده است.
ج- در عقد نكاح منقطع با تصريح به منقطع بودن آن آگاه ذكر مدت نشود قانونگذار عقد نكاح را دائم تلقي مي كند و اين بر خلاف مدلول ايجاب و قبول آنان است.
د- در بيع صرف و سلم ظاهر ايجاب و قبول اين است كه تملك عوضين از حين عقد بيع ، صورت گيرد و حال اينكه قانونگذار (مادة 364 قانون مدني ) بر خلاف عبارت ايجاب و قبول متعاقدين از تاريخ قبض ، تملك را معتبر شمرده است .
ملاحظه- عده اي كوشيده اند كه راه حلي براي اينگونه موارد بيابند تا حريم امارة مطلق (شمارة 83 ) وقاعدة «العقود تابعه للقصود » را حفظ كنند . امكان دارد در صورت عدم موفقيت در اين تلاش ، اين موارد را هم به مستثنيات مذكور سابق (شمارة 88 تا 91 ) بيافزايند و تصور نمي كنم ادامة اين بحث بيش از اين ضرورت داشته باشد .
93- ابهام امارة كاشف از قصد انشاء- ايجاب و قبول و هر كاشف ديگر از قصد انشاء كه در قانون مدني ايران و فقه اماميه يك اماره است در بسياري از اوقات دچار ابهام ميشود ابهام اين اماره را چگونه بر طرف ميتوان كرد ؟
قانون ايران سه راه براي رفع ابهام آن در نظر گرفته است :
اول- عرف لفظي- در اين مورد مادة 224 قانون مدني مي گويد : «الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه » مقصود از الفاظ عقود ، همان ايجاب و قبول است كه مورد بحث ما است (شمارة 75 به بعد ).
مثال- در ايران وقتي كه در عقود ، كلمة ضمان عقدي استعمال ميشود مقصود ضمان ناقل ذمه است يعني اطلان عقد ضمان ، اقتضاء نقل ذمه مي كند اگر طرفين قصد ديگري دارند بايد تصريح كنند پس معني عرفي عقد ضمان ، چنين است.
دوم- عرف عملي يا عملكرد -مادة 225 قانون مدني در اين مورد مي گويد : «متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف بآن باشد به منزلة ذكر در عقد است » بنابراين اگر بخواهيم مدلول الفاظ ايجاب و قبول را با تمام وسعت آن در نظر بگيريم بايد عرف و عادت موجود در زمان عقد را هم منظور بداريم زيرا فرض قانوني اين است كه متعاقدين با توجه به عرف و عادت مقارن عقد ، اقدام به انعقاد عقد مي كنند و محتواي ايجاب و قبول و عقد را بدون در نظر گرفتن عرف و عادت نمي توان ارزشيابي كرد .
سم- در صورتيكه به هيچيك از دو راه مذكور فوق دسترسي نباشد و مجهولي در قلمرو ايجاب و قبول وجود داشته باشد بايد از اصول و قواعد كلي حقوق استفاده كرد مانند امارات قانوني راجع به توابع مبيع (مادة 358-359 قانون مدني ) .
94- تا اين جا از عنصر ششم عقود يعني «كاشف از قصد انشاء»در چند مرحله بشرح ذيل بحث كرديم :
الف- كاشف از قصد انشاء چگونه عنصر عمومي عقود است و دليل آن چيست ؟ (شمارة 75) ..
ب- اقسام كاشف (شمارة 76 تا 78) .
ج- تميز ايجاب از قبول (شمارة 79 تا 82) .
د- اماره بودن كاشف (شمارة 83 تا 93) .
مؤلفان حقوق مدني در تمام سيستم هاي بزرگ حقوقي سهمي براي بحث از كليات عقود و ايقاعات جدا نكرده اند و جز مباحث مختصر و ناقص ،يادگاري بر جا نهاده اند زيرا پيش از احاطة به همه عقود خواسته اند كليات عقود بنويسند و اين محال است . ناگزير چون مردم همان تأليفات را مطالعه مي كنند از عنصر ششم عقود اطلاعات مورد نظر را آن چنان كه شايسته است ندارند مثلاً از قبول و اقسام آن ،آگاهي ندارند هر قبول ،نشانة عقد نيست و امكان دارد قبول به صورت ايقاع مرتبط در آيد.
گاه قبول به صورت و دشوار ديده ميشود و ما اينك براي اينكه ذهن خوانندة اين كتاب را تمرين بيشتر حاصل گردد دو نمونة ذيل را مورد بحث قرار مي دهيم :
95- يك- عقد واحد با يك ايجاب و دو قبول- يك اقليت قوي از فقهاء اماميه معتقدند كه عقد حواله از ايجاب محيل و قبول محتال و محال عليه پديد مي آيد پس دو قبول در عقد حواله ضرورت دارد :
الف- قبول محتال .
ب- قبول محال عليه .
فرق نمي كند دو قبول در يك زمان ابراز شود يا در دو زمان . غالباً در دو زمان اظهار ميشود زيرا محال در جلسة محيل و محتال ، غالباً حضور ندارد در فاصلة زماني بين دو قبول ، يك عقد مقدماتي بين محيل و محتال وجود دارد كه عقد لازم است .
96- دو- عقد معلق بر قبول عقد تبعي- ممكن است در يك مورد دو عقد اصلي و تبعي وجود داشته باشد لكن عقد اصلي ، معلق بر قبول عقد تبعي باشد .
مثال- در عقد حواله كه منتهي به قبول محال عليه گردد بشرح ذيل ، دو عقد مشاهده ميشود :
الف- عقد حواله بين محيل و محتال (عقد اصلي) .
ب- عقد تبعي بين محتال و محال عليه كه همة عناصر عمومي يك عقد را دارد .
در اين جا عقد اصلي ، معلق بر قبول محال عليه (قبول در عقد تبعي) است (مادة 725 قانون مدني ) .
آثار منجز عقد حواله در ايام تعليق از اين قرار است :
الف- لزوم عقد حواله كه با موت و جنون و سفه يك طرف ، مضمحل نمي شود .
ب- محتال حق ندارد در اين ايام ، طلب خود را از محيل ، مطالبه كند .
ج- طرفين ، حق اقالة حواله را دارند .
محتال ميتواند طلب خود را ابراء كند يا به محيل هبه نمايد و محيل حق دارد بدهي خود را به محتال بپردازد .
اما پس از قبول محال عليه :
اولاً- ذمة محيل از طلب محتال ، فارغ ميشود (مادة 730 قانون مدني ) .
ثانياً- ذمة محال عليه به طلب محتال ، مشغول ميشود (مادة 727-730 قانون مدني ) .
ثالثاً- ذمة محال عليه مديون ، از طلب محيل ، فارغ مي گردد .
مقصود از ذكر مطلب 95-96 اين است كه ذهن در مسائل راجع به يك يك عناصر عمومي عقود حالت گسترش و احاطه پيدا كند تا در برخورد با مسائل بي شمار حقوق مدني درمانده نشود و توانائي حل مجهولات قضائي را پيدا كند و اين ممكن نميشود مگر اينكه استاد يا مؤلفان ورزيده سخاوتمندانه ديدهاي گستردة علمي خود را در اختيار ديگران قرار دهند .
هفتم- لفظ
97- آيا الفاظ در ساختن عقود ، تأثير دارند ؟ يعني اگر ايجاب و قبول ، از جنس الفظ نباشد علي الاصول ، چيزي بنام عقد ، منعقد نميشود ؟
در اين هورد نگاهي كوتاه بتاريخ حقوق ما لازم است :
در فقه اسلام دو عقيده وجود دارد :
يك- الفظ ، عنصر عمومي عقود هستند .
دليل اين نظر بسيار ضعيف است زيرا مي گويند : فقط لفظ است كه مي تواند رضاي عاقد را با همة ظرافت آن بيان كند عمل عاقد (داد و ستد) از عهدة اثبات آن برنمي آيد ..
تبصره- طرفداران اين مكتب بصور افراطي گاه ديده شده اند : مثلاً :
اولاً- برخي از آنان ، عقيده دارند كه هر لفظ براي ايجاب و قبول ، كافي نيست بلكه الفاظ مخصوص براي انعقاد عقود ، ضرورت دارد اين الفاظ را صيغه مي نامند . قانون مدني ايران فعلاً فقط در مورد طلاق همين عقيده را دارد (مادة 1134 قانون مدني ).
ثانياً- عدة ديگر كه بمراتب ، افراطي تر هستند مي گويند : ايجاب وقبول عقود بايد به زبان عربي باشد كه ريشة تعصب خاص (تعصب نژادي و قومي) درآن ديده ميشود .
دو- الفاظ ، عنصر عمومي عقود نيستند قصد انشاء وضا را با الفاظ و افعال هم مي توان بيان كرد . ابن تيميه در صفحة 406 ببعد كتاب خود بنام «الفتاوي الكبري» بخشي جالب در اين زمينه دارد و تشريفاتي بودن عقود را مانند ساير طرفداران اين مكتب بشدت رد كرده است .
امضای علی عابدینی خدایا هرگاه عمرم چراگاه شیطان شد آن را از من بگیر و قبض روحم کن .
دیدن لینک ها برای شما امکان پذیر نیست. لطفا ثبت نام کنید یا وارد حساب خود شوید تا بتوانید لینک ها را ببینید.
شما قادر به مشاهده این قسمت نمی باشید  ورود // عضویت
(آخرین ویرایش در این ارسال: ۳۰-۷-۱۳۹۳ ۰۳:۴۶ عصر، توسط علی عابدینی.)
۳۰-۷-۱۳۹۳ ۰۳:۴۳ عصر
مشاهده وب‌سایت کاربر یافتن تمامی ارسال‌های این کاربر نقل قول این ارسال در یک پاسخ
 سپاس شده توسط لطفیان
ارسال پاسخ 


پرش به انجمن: